Despachos/Pareceres/Decisões
177/2008
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Parecer nº 177/2008-E - Processo CG 2008/47613
: 26/08/2008
(177/2008-E)
RECURSO ADMINISTRATIVO
Recorrente: Ministério Público
Recorridos: José Borges do Nascimento e Joana Zientara do Nascimento
Ref.: 8º Oficial de Registro de Imóveis da Capital
REGISTRO DE IMÓVEIS – Pretendido cancelamento de averbação de caução e do registro da correspondente hipoteca – Decisão que acolheu o pedido – Necessidade, porém, de anuência da caucionada, que não houve – Caução regida pelo Dec.-lei nº 70/66 – Recurso provido.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:
Cuida-se de recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão do Juízo da Corregedoria Permanente do 8º Oficial de Registro de Imóveis da Capital, pela qual foi acolhido pleito formulado por José Borges do Nascimento e Joana Zientara do Nascimento, ante recusa do registrador, e determinado o cancelamento da hipoteca registrada na matrícula nº 73.053 e da caução que teve por objeto os direitos creditórios por aquela garantidos. Perfilhou-se o entendimento de que, apesar de se achar averbada caução, basta, para tal cancelamento, declaração de quitação da caucionante (credora originária), prescindindo-se da anuência da caucionada.
O recorrente a reputa indispensável e destaca que, apesar de seu requerimento expresso, oportunamente formulado, nem mesmo houve “intimação” da endossatária para manifestação nos autos. Pleiteia que tal intimação seja determinada, ou, então, a reforma da decisão, para que “seja julgado improcedente o pedido” (fls. 106/111).
Os recorridos sustentam o acerto do decidido e postulam que seja mantida a r. decisão guerreada (fls. 114/124).
Relatei.
Passo a opinar.
Ab initio, é de se consignar o descabimento da dilação processual para diligência de “intimação” da Caixa Econômica Federal (aventada pelo Parquet em fase recursal). Não se justifica postergar a apreciação do efetivo objeto da controvérsia, a fim de que, agora, se realize tal “intimação”. Isto porque já foi proferida decisão de mérito pelo douto Juízo a quo, prescindindo de semelhante providência e considerando, na verdade, despicienda a manifestação da caucionada. Cumpre, destarte, por imperativo de lógica, passar à análise da matéria de fundo. Ou seja, verificar se tal decisão foi acertada ou não. Vale dizer, analisar o mérito da r. decisão de primeiro grau, para, a final, concluir, como se verá, pela sua reforma (já que, na verdade, a manifestação da CEF é necessária para o cancelamento administrativo, sendo exatamente esta necessidade o ponto central do debate nos autos). Resumindo: não é caso de mera determinação de diligência, mas de análise do mérito, com reforma da referida decisão.
Note-se, por outro lado, que se os recorridos considerassem possível que a CEF, cientificada, concordasse com o cancelamento, já teriam, com certeza, obtido sua anuência (como, de resto, podem fazê-lo a qualquer tempo, independentemente do presente procedimento). Bem ao contrário, todavia, chegaram a noticiar, expressamente, a discordância da caucionada: “a Caixa Econômica Federal se nega a reconhecer o pagamento e a liberar a caução” (sic – fls. 06). Destarte, ante a categórica afirmação dos próprios interessados, dessume-se existir negativa da aludida caucionada.
Cumpre observar, outrossim, que não consta, da averbação da caução na matrícula (Av. 4, cf. fls. 21), menção a cédula hipotecária, achando-se averbado que, segundo instrumento particular, os direitos creditórios decorrentes da hipoteca foram dados “em caução” ao Banco Nacional de Habitação, sucedido pela Caixa Econômica Federal.
Possível, deveras, à luz do art. 43 do Dec.-lei nº 70/66, a caução constituída apenas por instrumento particular.
Lembre-se que, no “contrato particular de compra e venda, financiamento, constituição de hipoteca e de caução de crédito hipotecário” juntado aos autos, há textual menção ao Dec.-lei nº 70/66 como diploma de regência (cf. primeiro parágrafo de fls. 14), figurando na cláusula nona: “A CREDORA, por sua vez, dá em caução ao INTERVENIENTE, neste ato, o crédito hipotecário de que é detentora na forma deste contrato, a título de garantia de dívida contraída pelo(s) DEVEDOR(ES) mencionada no item 2 da cláusula trigésima segunda deste instrumento” (fls. 15).
Com efeito, está incontroverso que se trata de relação regida pelo Dec.-lei nº 70/66. Tanto que, na “petição inicial”, os ora recorridos transcreveram e grifaram, como base legal de seu pedido, “os artigos 18 e 24, do Decreto Lei 70/1966” (fls. 04). Fizeram-no, novamente, em suas contra-razões recursais (fls. 118). Sempre transcrevendo e sublinhando.
Ipso facto, buscaram obter o cancelamento almejado com fulcro, precisamente, na declaração de quitação prevista no parágrafo único do art. 24 (grifado a fls. 04 e 118).
Porém, o tema ora debatido já foi muitas vezes enfrentado no âmbito desta Corregedoria Geral. Deu ensejo à r. decisão proferida no Proc. CG nº 503/04, que acolheu parecer de minha autoria, adotando entendimento reiterado em diversas oportunidades. Na ocasião, se analisou o regime da caução regulada pelo indigitado Dec.-lei nº 70/66, com interpretação do referido art. 24, § único, para demonstrar que documentos como o juntado pelos embargantes a fls. 23, com assinatura do caucionante apenas, não suprem a exigência legal.
Eis o que então ficou expresso, com menção a parecer precedente: “Nesse ritmo, avulta acertada a consideração tecida acerca de quem pode dar quitação no supra referido parecer, prolatado no proc. CG nº 1.149/2003 e já aprovado: ‘O parágrafo único do artigo 24 fala em quitação dada pelo emitente ou endossante quando, na verdade, deveria referir-se ao endossatário, pois este passou a ser o titular do crédito, por força do endosso’. A lógica do sistema impõe, efetivamente, que haja a concordância do endossatário caucionado ”.
Mesmo, repita-se, na hipótese de caução constituída apenas por instrumento particular, sem cédula, na forma do art. 43 do Dec.-lei nº 70/66, nada se altera quanto à exigência da aludida concordância, ainda mais evidente quando se observa que, na última norma citada, há remissão ao parágrafo 1º do art. 22 da Lei nº 4.864/65, o qual dispõe: “Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até final liquidação do crédito garantido”. Patente, pois, a necessidade de anuência da caucionada para o cancelamento.
Nítido, deveras, o descabimento de serem determinados, aqui, os cancelamentos postulados, passando-se ao largo da Caixa Econômica Federal, mesmo porque, como já afirmado pelo Ministério Público em caso da mesma natureza (Proc. CG nº 2007/8.416), o acolhimento da pretensão “destrói direito alheio sem observância do devido processo legal (contraditório, ampla defesa etc.)”.
Por isso mesmo, convém deixar expresso, conforme se fez anteriormente em outros autos, que a matéria escapa às atribuições do Juízo correcional, de estatura administrativa, devendo eventual discussão que acaso se queira empreender a respeito ser travada no âmbito próprio, pela via jurisdicional, sob o crivo do contraditório.
O que cumpre consignar, enfim, é que, tratando-se de caução regida pelo Dec.-lei nº 70/66, fruto do instrumento particular mencionado na averbação, não é possível o cancelamento administrativo sem concordância da caucionada (Caixa Econômica Federal).
Não é demais, para eliminar qualquer dúvida, transcrever trecho do parecer acima aludido, que deu ensejo à r. decisão proferida no Proc. CG nº 503/04, pois, embora se refira a caso em que havia sido emitida cédula hipotecária, o raciocínio referente à caução é o mesmo que aqui se aplica:
Da matrícula em foco, de nº 43.455, constam (fls. 44vº/45) registro de hipoteca (R.10), averbação da correspondente cédula hipotecária (Av.11) e averbação de endosso caução a favor da Caixa Econômica Federal (Av.12).
Acolheu a r. decisão recorrida pleito de cancelamento arrimado, exclusivamente, em quitação por instrumento apartado, consistente em declaração firmada unilateralmente pela emitente-endossante. Isto não obstante a expressa oposição da caucionada (fls. 55/56), que noticiou pendência judicial com a caucionante acerca do débito garantido.
Era de se exigir, todavia, por imprescindível para que esse cancelamento pudesse ser permitido na esfera administrativa, a anuência da endossatária.
Com efeito, o artigo 251 da Lei de Registros Públicos prescreve que “o cancelamento de hipoteca só pode ser feito”:
“I – à vista de autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular;
“II – em razão de procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado (art. 698 do Código de Processo Civil);
“III – na conformidade da legislação referente às cédulas hipotecárias”.
Destarte, menciona-se a anuência do credor ou seu sucessor, mas também se prevê, quanto a cédulas hipotecárias, o respeito à legislação específica. É à luz desta, portanto, que se deve aferir quem está legitimado a anuir; quem tem, necessariamente, de externar sua concordância.
O diploma de regência, in casu, é o Decreto-lei nº 70/66, no qual se enuncia a possibilidade de serem ditas cédulas recebidas em caução, certo que, nos termos do referido diploma, tal se viabiliza por meio de endosso. E este é estritamente ali regulado, sem espaço para tergiversações, como revela a cominação constante do respectivo artigo 27.
Determina o artigo 16 que o endosso seja em preto e seu parágrafo único é elucidativo: “Emitida a cédula hipotecária, passa a hipoteca sobre a qual incidir a fazer parte integrante dela, acompanhando-a nos endossos subseqüentes, sub-rogando-se automaticamente o favorecido ou endossatário em todos os direitos creditícios respectivos, que serão exercidos pelo último deles, titular pelo endosso em preto”.
Na presente hipótese concreta, o “último deles”, como está cristalino, é a Caixa Econômica Federal.
Assim, não merece prevalecer o raciocínio segundo o qual a caução possui “insuperável caráter acessório em relação à hipoteca, de forma que o esgotamento do contrato principal (hipoteca), provoca o esvaziamento eficacial do contrato acessório (caução)” (fls. 76/77). Basta ponderar, para arredar de tal silogismo o condão de justificar o almejado cancelamento, que na disciplina do Decreto-lei nº 70/66, como visto, é ao derradeiro endossatário que cabe exercer “os direitos creditícios respectivos”.
Logo, não se divisa, na espécie, a suposta subsidiariedade.
Nesse ritmo, avulta acertada a consideração tecida acerca de quem pode dar quitação no supra referido parecer, prolatado no proc. CG nº 1.149/2003 e já aprovado: “O parágrafo único do artigo 24 fala em quitação dada pelo emitente ou endossante quando, na verdade, deveria referir-se ao endossatário, pois este passou a ser o titular do crédito, por força do endosso”.
A lógica do sistema impõe, efetivamente, que haja a concordância do endossatário caucionado.
Pressupõe-se que seja ele o detentor da cédula, uma vez que, segundo o artigo 791 do Código Civil de 1916, vigente ao tempo do negócio em pauta, a “caução principia a ter efeito com a tradição do título ao credor”. E, nos termos do inciso I do artigo 792, citado na própria decisão recorrida, compete a este endossatário “conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por todos os meios” legais. Concepção mantida, inclusive, no inciso I do artigo 1.459 do novo Código.
Ipso facto, na aventada hipótese de falta da “cédula hipotecária quitada”, só se pode concluir que, para supri-la e poder o devedor pleitear o cancelamento, há necessidade da imprescindível anuência do último endossatário, tido e havido como seu possuidor de direito. Ou seja, o normal seria que, ante o pagamento, entregasse tal caucionado a própria cédula. Se isto, por algum motivo, não ocorreu, o suprimento, por óbvio, só se pode conceber por meio de declaração desse mesmo endossatário. Do contrário, frustrada restaria a correspondente garantia.
Note-se que equivocada se mostra a premissa exposta a fls. 76, de que “no caso destes autos e de inúmeros processos semelhantes, consta comprovado e patenteado, que os títulos permaneceram na posse do credor caucionário, que recebeu todas as parcelas e conferiu quitação”.
Ao revés, não se produziu tal comprovação e a lógica demonstra que, se a caucionária realmente tivesse o título em seu poder, simplesmente entregá-lo-ia à devedora e não precisaria firmar a quitação avulsa de fls. 08, na qual “declara extraviada a Cédula Hipotecária”...
Presume-se por força da sistemática legal imperante, nada provado em contrário, que a cártula passou às mãos da caucionada, mesmo porque, relembre-se, o então vigente artigo 791 do Código Civil de 1916 vinculava a eficácia da caução à tradição do título. Disso se dessume que era da própria essência do negócio a entrega da cédula à endossatária caucionada, o que faz com que não possa ser recebida sem reservas a afirmação da endossante caucionária de que se extraviou.
Autorizar administrativamente o singelo cancelamento da averbação da cédula e do registro da hipoteca implicaria total esvaziamento da garantia, em prejuízo da endossatária.
Argumentou-se na decisão recorrida que “seu eventual desejo de manter o gravame, que prejudica apenas o requerente, não tem qualquer sentido jurídico ou utilidade processual” (grifado no original).
É assertiva que não se coaduna com o texto do inciso III do art. 792 do Código de 1916, que faculta ao credor caucionado “usar das ações, recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus direitos”, norma esta com correspondência no inciso II do artigo 1.459 do hodierno estatuto civil substantivo.
Convém, por oportuno, trazer à colação, também, disposição insculpida no artigo 795 do velho Código, vigente – repita-se – ao tempo do negócio, de acordo com a qual “o devedor, que, ciente de estar caucionado o seu título de débito, aceitar quitação do credor caucionante, responderá solidariamente, com este, por perdas e danos, ao caucionado”.
Quanto à configuração dessa ciência alguma controvérsia pode ser levantada, pois no Código de 1916 se previa (art. 792, II, com correspondência no art. 1.459, III, do novel diploma) a “intimação” do devedor pelo caucionado; no Decreto-lei nº 70/66 se alude a sua notificação pelo endossante (art. 17); e, por outro lado, sabe-se que com a averbação do endosso no álbum real ele ganhou ampla publicidade (aduz Serpa Lopes que “tem-se dito nada mais ser a publicidade do que uma forma de notificação pública”, cf. ob. cit., pág. 18). Cotejar e interpretar estes dados, contudo, é mister que escapa às atribuições do Juízo correcional, de estatura administrativa, devendo eventual discussão que acaso se queira empreender a respeito ser travada no âmbito próprio, pela via jurisdicional, sob o crivo do contraditório.
Do ponto de vista registral, que é o que ora interessa, nada se desenvolveu à sorrelfa. Pelo contrário, o ingresso do endosso no fólio trouxe-o à tona e à vista de todos, sendo que, se o registrador ipso facto conhece a endossatária, não se pode querer que ignore sua existência ao examinar o pleito de cancelamento. Isto por força, até mesmo, do princípio da continuidade.
Em suma, não se providenciou o necessário para que o cancelamento possa ter lugar administrativamente, observados os lindes da atividade correcional e sabendo-se, outrossim, que a cédula hipotecária e o endosso a ela relativo são objeto de disciplina específica, lançada em diploma próprio, qual seja o Decreto-lei nº 70/66, e que não se afigura possível que prevaleça solução afastada do sistema ali instituído, este corroborado e melhor compreendido mediante cotejo com o restante do ordenamento.
Merece, diante do exposto, provimento o recurso, a fim de que fique indeferido o cancelamento, tanto do registro da hipoteca, quanto da averbação da cédula hipotecária, visto que não obtida a anuência da endossatária caucionada, que, na estreiteza deste horizonte meramente administrativo, não é dado dispensar.
Percebe-se, como já dito, que o entendimento exposto no parecer acima citado, consistente em que a anuência da caucionada é indispensável para o cancelamento, integralmente acolhido pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral da Justiça então oficiante, ajusta-se perfeitamente ao caso concreto ora estudado, em que tal caução decorreu de instrumento particular concebido sob a mesma legislação de regência.
Vale notar, outrossim, que, tal como no precedente acima transcrito, também nestes autos houve juntada de mero instrumento avulso, de emissão unilateral da caucionante (fls. 23), à revelia da caucionada (CEF). Aplica-se, pois, em sua inteireza, o raciocínio desenvolvido no trecho supra copiado.
Diante do exposto, o parecer que, mui respeitosamente, submeto à elevada consideração de Vossa Excelência é pelo provimento do recurso ministerial, com a reforma da r. decisão recorrida, para se indeferir o cancelamento do registro da hipoteca e da averbação da caução.
Sub censura.
São Paulo, 11 de junho de 2008.
(a) JOSÉ ANTONIO DE PAULA SANTOS NETO
Juiz Auxiliar da Corregedoria
DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, dou provimento ao recurso ministerial, para a finalidade proposta. Publique-se. São Paulo, 16 de junho de 2008. (a) RUY CAMILO - Corregedor Geral da Justiça
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