Despachos/Pareceres/Decisões
10027101/2010
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Acórdão - DJ 990.10.027.101-6 - Apelação Cível
: 28/02/2011
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 990.10.027.101-6, da Comarca da CAPITAL, em que é apelante RUBENS JOSÉ PALMA eapelado o 5º OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS da referida Comarca.
ACORDAM os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso, adotados os fundamentos constantes dos votos do Desembargador Relator designado e do Desembargador Revisor que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Vencidos os Desembargadores Munhoz Soares e Maia da Cunha. Declarou voto o Desembargador Munhoz Soares.
Participaram do julgamento os Desembargadores VIANA SANTOS, Presidente do Tribunal de Justiça, MARCO CÉSAR, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral da Justiça, REIS KUNTZ, Decano, CIRO CAMPOS e MAIA DA CUNHA, respectivamente, Presidentes da Seção Criminal e de Direito Privado do Tribunal de Justiça.
São Paulo, 14 de setembro de 2010.
(a) LUIS GANZERLA, Relator Designado
V O T O
REGISTRO DE IMÓVEIS - Instituição de bem de família - Princípio de instância - Aspecto material - Correlação entre pretensão registrária (extraída da apresentação contextualizada do título), qualificação e inscrição predial - Imperfeição da escritura pública - Falta de indicação da entidade de família beneficiada - Elemento essencial do ato notarial - Suprimento por declaração complementar, expressa em instrumento particular - Inadmissibilidade - Falta de comparecimento e anuência daquele que o instituidor afirma manter união informal, figurante necessário - Unitas actus desrespeitada - Registro inadmissível - Apelação não provida.
1 - Instituição de bem de família, sob pretensão registrária no escopo de beneficiar entidade coletiva (união homossexual) não autoriza qualificação e registro de bem de família para tutela de pessoa singular, ante o princípio de instância, em seu aspecto material, a exigir correlação.
2 - Rogação de bem de família voluntário, em benefício de entidade coletiva informal, reclama, na escritura pública (título), especificação da entidade de família beneficiada, elemento essencial do ato notarial, que não se pode suprir por declaração complementar, expressa em instrumento particular, bem como comparecimento e anuência daquele que o instituidor afirma manter união informal, observada a unitas actus.
Trata-se de apelação interposta por Rubens José Palma (fls. 30/36) contra a r. sentença (fls. 27/28) que julgou procedente a dúvida suscitada pelo 5º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca da Capital e, portanto, negou o registro de instituição de bem de família na matrícula 36.894, por não ser outorgada por cônjuges ou por entidade familiar.
A rogação de registro foi expressa com a apresentação de escritura pública de instituição de bem de família acompanhada de declaração, em instrumento particular, de convivência homossexual, sob prenotação nº 222757.
Objetiva o apelo a reforma da r. sentença, para improcedência da dúvida suscitada e registro pretendido.
Sustenta ter havido, pela recusa de registro ao tempo de apresentação anterior da escritura pública (prenotação nº 219638), ofensa à Súmula nº 364 do Superior Tribunal de Justiça, que estende o conceito de impenhorabilidade do bem de família ao imóvel de propriedade de pessoas solteiras, separadas e viúvas. Então, em reapresentação do título, alega nova ilegalidade da recusa de registro, pois há cerca de 10 (dez) anos mantém relação homoafetiva, residindo o casal no imóvel objeto da instituição do bem de família há mais de 5 (cinco) anos, configurando entidade familiar, anotada, ainda, a necessidade de resguardar o direito constitucional de moradia e que a família heterossexual não é distinguível da homossexual pela Constituição Federal.
Recebido o recurso em seus regulares efeitos (fls. 38), a D. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls. 43/46).
É o relatório.
De plano, observe-se a necessária correlação, em sede de bem de família voluntário, entre a rogação, a qualificação registrária e o eventual registro delas decorrente: aspecto material do princípio de instância.
Pretendido, pois, registro de bem de família no escopo de beneficiar conviventes de união homossexual, não se pode determinar registro de bem de família de exclusiva tutela da pessoa solteira do instituidor.
Embora sem rigidez formal, nosso sistema registral imobiliário acolhe o princípio de rogação ou de instância (art. 13, II, da Lei nº 6.015/73) e recepciona a petição de registro stricto sensu na mera apresentação do título para o registro: “... o fato é que apenas ut pluribus a recepção dos títulos se confunde com a instância de seu registro. É que o direito normativo vigente reclama, para a averbação, requerimento do interessado, com firma reconhecida (par.ún., ao art. 246, da Lei 6015, de 31.12.1973), mas, quanto ao registro stricto sensu, basta a apresentação do título, contanto que não se excepcione a intenção registral” (RICARDO DIP, Sobre a qualificação registral. In Registro de Imóveis (vários estudos). Porto Alegre: IRIB-safE, 2005, p. 195).
Se a “apresentação do título subentende ou implica o requerimento de inscrição” (AFRÂNIO DE CARVALHO, Registro de Imóveis, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 270), é no contexto desta apresentação que se deve extrair a pretensão de registro. Em outras palavras, porque “é necessário apresentar o documento em que se fundamente o direito que se pretende publicar” (MOUTEIRA GUERREIRO, Noções de Registro Predial, 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 128) e porque, em nosso sistema, tal como no sistema espanhol, a apresentação do título, em si, é “circunstância que exterioriza a petição” (ANGEL CRISTÓBAL MONTES, Direito Imobiliário Registral. Porto Alegre: IRIB-safE, 2005, p. 277), sabe-se qual é a rogação de registro (e, dela, o direito que busca ver publicado) no exame conjugado de todos os documentos apresentados para o registro, atento não só ao principal (título), mas também ao acessório (de função complementar).
No caso, o apelante expressou sua pretensão de registro de bem de família no universo de união homossexual com terceiro (e não como solteiro): apresentou, para o registro, não apenas a escritura pública em que ele consta como solteiro e sem especificação alguma da entidade familiar beneficiada, mas também a declaração de convivência homossexual. Ainda reiterou essa mesma pretensão registrária na impugnação (art. 198, III, da Lei nº 6.015/73) e na apelação (art. 202 da Lei nº 6.015/73).
Houvesse rogação tão somente para instituição voluntária de bem de família de solteiro, pelo registro, em benefício exclusivo do instituidor, bastava apresentar a referida escritura pública (e essa seria a discussão de admissibilidade, ou não, da inscrição rogada). Entretanto, porque se roga coisa diversa, apresentou-se, com aquela escritura pública, manca na indicação da entidade familiar beneficiária, declaração complementar, no intuito de se acolher, como entidade dessa natureza, a união homossexual expressa no documento acessório. E mais: esta rogação não só não equivale, mas exclui aquela, porque a abrangência e os efeitos jurídicos de bem de família de entidade coletiva são diversos daqueles de entidade individual, e, assim, não se pode aproveitar a rogação de uma para registrar a outra.
Bem de família voluntário (diverso, na fonte e nos efeitos, do bem de família legal) gera, em prol da entidade de família coletiva, não apenas impenhorabilidade (art. 1.715 do CC), mas também inalienabilidade (art. 1.717 do CC), afetação especial (art. 1.717 do CC), regime de administração próprio (art. 1.720 do CC) e projeção post mortem dos efeitos protetivos enquanto viver um dos cônjuges ou conviventes, ou, na falta destes, enquanto houver filhos menores ou incapazes (art. 1.716 c.c. art. 1722, ambos do CC), impossibilitando até o inventário e a partilha do bem (TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, AI nº 512.509.4/6-00, rel. DES. FRANCISCO LOUREIRO, j. 27.09.2007, com apoio doutrinário em MARIA HELENA DINIZ, ALVARO VILLAÇA DE AZEVEDO e ZENO VELOSO).
Todavia, na eventual hipótese de bem de família voluntário em prol de pessoa solteira, considerada individualmente, seus efeitos são restritos à impenhorabilidade e à destinação domiciliar do prédio, pois os demais, a rigor, são próprios de entidade coletiva, que, nesse caso, não há.
Pretensão de registro de bem de família em sede de união homossexual, pois, traz consigo a de publicidade de situação jurídica do bem, suscetível até de projeção após a morte de um dos conviventes, na sobrevida do outro, e de óbice à partilha do prédio; situação essa, na raiz, própria de entidade coletiva, que não há em bem de família de pessoa solteira, ante sua tutela singular, individual.
Em suma, ante os registros diversos e excludentes por incompatibilidade de fins (um no escopo gerador de benefício comunitário; outro, de benefício individual), a rogação de um (instituição de bem de família para tutela de entidade coletiva) não autoriza registrar o outro (instituição de bem de família para tutela de pessoa singular).
A requalificação, em grau de apelação, entretanto, não pode ter solução diversa da negativa do registro pretendido, em razão da imperfeição do título de instituição de bem de família (não apontada, na escritura pública, a entidade familiar beneficiada), que não comporta complemento por declaração da parte em instrumento particular.
É certo que algumas omissões dos títulos podem ser supridas por documentos ou declarações complementares expressas em instrumento particular, inclusive para atos solenes, em que a escritura pública é da substância do ato jurídico, mas essa exceção somente é possível quando não incidir em elementos integrantes ou essenciais do ato notarial (Ap. nº 2.543-0, rel. DES. BRUNO AFFONSO DE ANDRÉ, j. 04/08/83, DOE 05/07/83; Ap. nº 73.477-0/5, rel. DES. LUÍS DE MACEDO, j. 15/02/01, DOE 28/03/01).
Ora, em escritura pública destinada à instituição de bem de família voluntário, que é forma substancial do negócio jurídico, a especificação da entidade familiar é elemento integrante ou essencial do ato (art. 1.711 do CC).
Assim, instituição de bem de família por “cônjuges” (sic), aponta automaticamente para tutela da família constituída pelo casamento dos instituidores, e, instituição por “entidade de família” (sic) diversa (v.g. união estável, família monoparental), reclama sua especificação na escritura pública.
Afinal, a teleologia do bem de família voluntário, inserto no título “do direito patrimonial” do livro “do direito de família” do novo Código Civil, reside em “garantir um asilo à família” (ALVARO VILLAÇA, Bem de família, 5ª ed. São Paulo: RT, 2002, p.93), “assegurar um lar à família” (MARIA HELENA DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 5, p. 217; SERPA LOPES, Curso de direito civil, 8ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. 1, p. 404), afetar bens “a um destino especial, que é ser a residência da família” (ZENO VELOSO, Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas, 2003, v. XVII, p. 80; CAIO MARIO, Instituições de direito civil, 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, vol I, p. 311); “resguardar o domicílio da família e da entidade familiar” (MARIANA RIBEIRO SANTIAGO, Da instituição de bem de família no caso de união estável. Revista de Direito Privado nº 18. São Paulo: RT, 2004, p. 176).
E, assim, “Para que se constitua o bem de família voluntário, é necessária a configuração dos seguintes requisitos: propriedade do bem por parte do instituidor, destinação específica de moradia da família e a solvabilidade do instituidor” (MARIANA RIBEIRO SANTIAGO, ob.cit., p. 180).
Logo, abstração à matéria de admissibilidade, ou não, de bem de família em união homossexual, manifesta-se, no caso, óbice formal à pretensão registrária deduzida, pela deficiência do título de instituição consistente na omissão, no corpo da escritura pública, da entidade de família beneficiada, requisito essencial do ato solene, que não comporta suprimento em instrumento particular complementar.
Outrossim, para além da indicação da entidade familiar beneficiada, que a escritura pública omite, seria indispensável, no ato notarial, o comparecimento, como anuente, daquele que o apelante afirma manter união informal, pois não se pode interferir na esfera jurídica alheia sem a aquiescência do outro, que, de certo modo, seria não só beneficiado com os efeitos do bem de família, mas também ficaria em estado de sujeição ao que o novo regime jurídico lhe impõe (v.g. poder-dever de administração comum do bem de família, salvo disposição contrária do ato de instituição: art. 1.720 do CC).
E, nesse particular, a unitas actus, própria da escritura pública - a exigir a “presença simultânea dos figurantes”, como “condição sine qua non de validade do ato” (PONTES DE MIRANDA, Conceito e importância da unitas actus no direito brasileiro (escrituras públicas, actos solenes, testamento). Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1939, p. 10-11) -, também não está observada.
Deste modo, embora por fundamentos diversos da r. sentença, manifesta-se, no caso, a irregistrabilidade do título, em razão da imperfeição da escritura pública de instituição de bem de família, omissa em elementos essenciais para a pretensão registrária rogada (falta de indicação da entidade de família beneficiada com a instituição e falta de anuência, no ato notarial, daquele com quem o apelante afirma manter união informal), questão formal de precedência lógica à questão material antes ventilada (admissibilidade, ou não, de bem de família em união homossexual).
Resultado do julgamento: Nega-se provimento à apelação.
(a) LUIS GANZERLA, Presidente da Seção de Direito Público e Relator Designado
V O T O
Com a devida vênia do eminente Relator, acompanho o voto dissidente do douto Des. Luis Ganzerla.
Não mais se discute o direito à instituição de bem de família por parte de solteiro.
Ocorre que, in casu, o registro foi pretendido visando beneficiar a conviventes em união homossexual, o que desde logo estaria a exigir a presença na própria escritura pública, e não por declaração ou declarações complementares trazidas em instrumento particular, como aqui sucedeu, de ambos os conviventes, e a menção à entidade definida como família beneficiada.
Bom lembrar que a anuência do convivente, na escritura pública, tanto mais se imporia porque a instituição do bem de família lhe traria ônus próprios da administração comum, então criada.
Assim, como bem anotado no r. voto do eminente Des. Luis Ganzerla, não entra em linha de interesse discutir no caso presente e admissibilidade ou não da instituição de bem de família em união homossexual.
Em síntese, sigo os argumentos de tão qualificado voto, dissentindo, com o máximo respeito, da relatoria originária.
(a) Des. MARCO CÉSAR MÜLLER VALENTE, Revisor
V O T O
REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida julgada procedente – Escritura pública de instituição de bem de família, com fundamento no artigo 1.711 do Código Civil – Proprietário solteiro – Admissibilidade – Proteção do imóvel destinado a finalidade residencial que visa à proteção da família e da dignidade da pessoa humana – Aplicabilidade da Súmula nº 364 do Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença que julgou a procedente dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Comarca da Capital e negou registro na matrícula nº 36.894 de escritura de instituição de bem de família, porque não outorgada por cônjuges ou por entidade familiar.
O apelante alega que a recusa do registro da instituição do bem de família contraria a Súmula nº 364 do Superior Tribunal de Justiça que estende a impenhorabilidade do bem de família, prevista na Lei nº 8.009/90, em favor de pessoas solteiras, separadas e viúvas. Aduz que, embora solteiro, mantém relacionamento afetivo com outro homem, em companhia do qual coabita há cinco anos, o que originou entidade familiar e sociedade econômica. Assevera que a instituição do bem de família resguarda o direito constitucional de moradia. Afirma que a Constituição Federal não distingue a família heterossexual da família homossexual. Requer a reforma da r. sentença para que seja promovido o registro da escritura pública de instituição do bem de família.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O apelante institui como bem de família, com fundamento no artigo 1.711 do Código Civil, o imóvel objeto da matrícula nº 36.894 do 5º Registro de Imóveis da Comarca da Capital.
O apelante tem o estado civil de solteiro e não especificou, na escritura pública apresentada para registro (fls. 09), a entidade familiar que será beneficiada pela instituição do bem de família.
Apesar de solteiro, porém, não há obstáculo à instituição do bem de família convencional.
A doutrina já admitia que o bem de família do art. 1.711 do Código Civil fosse instituído por pessoa solteira, como se extrai das lições de Paulo Lôbo, Famílias, Saraiva, 2009, p. 381, e Rolf Madaleno, Curso de Direito de Família, 2008, Forense, p. 381.
Na jurisprudência, a Súmula n. 364 do Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que a impenhorabilidade do bem de família é assegurada também a pessoas solteiras, com amparo na Lei n. 8.009/90. Entre os fundamentos que justificaram sua edição, está o de que “não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão” (Milton Paulo de Carvalho Filho, Código Civil Comentado, Manole, 2009, p. 1.899).
Assim sendo, incompreensível que a proteção dada pela Lei n. 8.009/90 às pessoas solteiras não seja passível de instituição por ato voluntário.
A instituição feita por escritura não implicará efeito diverso do que se verifica no caso em que a instituição é feita pelo pai de família e a restrição prevalece posteriormente em favor de um dos integrantes da família: viúvo, viúva, filho etc.
Em todas essas hipóteses, haverá proteção a um dos integrantes da família, que remanesceu, mas que, nessa ocasião, já não terá família a proteger.
Por razão equivalente, é possível compreender, como fizeram a doutrina e a jurisprudência, que pessoa solteira possa instituí-lo, uma vez que a residência é protegida como modo de assegurar sobrevivência digna:
“A interpretação teológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão” (ERESP n. 182.223, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 6.2.2002).
Acrescente-se que a instituição do bem de família por pessoa solteira é mais conveniente ao interesse de terceiros e eventuais credores, pois estará contemplada pela publicidade que decorre do registro, ausente no bem de família legal da Lei 8009/90.
A admissibilidade da instituição do bem de família por pessoa solteira também se ampara no fato de que a moradia é direito social assegurado pela Carta Magna (art. 6º) Constituição Federal, reforçando a convicção de que a proteção gerada pelo art. 1.711 do Código Civil deve ser interpretada de modo extensivo.
Diante do exposto, DÁ-SE provimento ao recurso.
(a) MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral de Justiça
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