Despachos/Pareceres/Decisões
256/2010
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Parecer 256/2010-E - Processo CG 2010/64494
: 21/09/2010
(256/2010-E)
REGISTRO DE IMÓVEIS – Hipoteca – Cancelamento – Caução de direitos creditórios regida pelo Decreto-lei nº 70/66 – Necessidade de anuência da caucionária – Insuficiência, no âmbito administrativo, da declaração unilateral do credor hipotecário – Precedentes da Corregedoria Geral da Justiça – Recurso não provido.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:
Trata-se de recurso administrativo interposto contra respeitável decisão do Corregedor Permanente do Registro de Imóveis da Comarca de Taubaté, pela qual se indeferiu averbação de cancelamento de hipoteca (fls. 56-57).
O recorrente – LUIZ FERNANDO MENDES – alegou quitação da dívida e anuência da credora hipotecária, extinguindo-se a garantia e a caução correlata, conforme arts. 1.499, inciso I, 1.500, 1.451 e 1.436, do Código Civil (fls. 61-73).
Respondido o recurso (fls. 75-78), o Ministério Público opinou pelo provimento (fls. 83-84).
Esse o relatório. Passo a opinar.
Não obstante o nomen juris atribuído ao recurso (apelação – fl. 61), é forçoso conhecê-lo como administrativo, com fundamento no art. 246 do Decreto-lei Complementar Estadual nº 3/69, por força do princípio da fungibilidade.
No mérito, não é caso de prover o recurso.
Pretende-se o cancelamento da hipoteca constante da matrícula 25633, figurando como credora Sul Brasileiro SP Crédito Imobiliário S/A (R-18 – fl. 20); para tanto, o recorrente exibiu quitação subscrita pela sucessora Transcontinental Empreendimentos Imobiliários Ltda (fl. 13).
Porém, a credora hipotecária dera em caução os direitos creditórios à Caixa Econômica Federal (AV-19 – fl. 20).
Daí a exigência feita pelo oficial de registro, como se vê nas notas devolutivas (fls. 14-16).
Assim agindo, o oficial de registro apenas observou os diversos precedentes nesse sentido, da Corregedoria Geral da Justiça (Processos CG: 2009/20450, 2009/17766, 2009/7459, 2008/29611, 2008/89880, 2008/107084, 2008/95699, 2008/45324, 2008/73958, 2008/84859, 2008/80888, 2008/96181, 2008/80886, 2008/77227, 2008/77226, 2008/80883, 2008/77231, 2008/45315, 2008/58012, 2008/39037, 2008/47613, 2008/45325).
Dentre eles, merece transcrição o parecer exarado pelo Juiz Auxiliar José Antonio de Paula Santos Neto no Processo CG 2008/47613 em 11.6.09 e aprovado pelo então Corregedor Geral da Justiça, Des. Ruy Pereira Camilo em 16.6.09, haja vista a similaridade de situações:
“Cumpre observar, outrossim, que não consta, da averbação da caução na matrícula (Av. 4, cf. fls. 21), menção a cédula hipotecária, achando-se averbado que, segundo instrumento particular, os direitos creditórios decorrentes da hipoteca foram dados ‘em caução’ ao Banco Nacional de Habitação, sucedido pela Caixa Econômica Federal.
Possível, deveras, à luz do art. 43 do Dec.-lei nº 70/66, a caução constituída apenas por instrumento particular.
Lembre-se que, no ‘contrato particular de compra e venda, financiamento, constituição de hipoteca e de caução de crédito hipotecário’ juntado aos autos, há textual menção ao Dec.-lei nº 70/66 como diploma de regência (cf. primeiro parágrafo de fls. 14), figurando na cláusula nona: ‘A CREDORA, por sua vez, dá em caução ao INTERVENIENTE, neste ato, o crédito hipotecário de que é detentora na forma deste contrato, a título de garantia de dívida contraída pelo(s) DEVEDOR(ES) mencionada no item 2 da cláusula trigésima segunda deste instrumento’ (fls. 15).
Com efeito, está incontroverso que se trata de relação regida pelo Dec.-lei nº 70/66. Tanto que, na ‘petição inicial’, os ora recorridos transcreveram e grifaram, como base legal de seu pedido, “os artigos 18 e 24, do Decreto Lei 70/1966” (fls. 04). Fizeram-no, novamente, em suas contra-razões recursais (fls. 118). Sempre transcrevendo e sublinhando.
Ipso facto, buscaram obter o cancelamento almejado com fulcro, precisamente, na declaração de quitação prevista no parágrafo único do art. 24 (grifado a fls. 04 e 118).
Porém, o tema ora debatido já foi muitas vezes enfrentado no âmbito desta Corregedoria Geral. Deu ensejo à r. decisão proferida no Proc. CG nº 503/04, que acolheu parecer de minha autoria, adotando entendimento reiterado em diversas oportunidades. Na ocasião, se analisou o regime da caução regulada pelo indigitado Dec.-lei nº 70/66, com interpretação do referido art. 24, § único, para demonstrar que documentos como o juntado pelos embargantes a fls. 23, com assinatura do caucionante apenas, não suprem a exigência legal.
Eis o que então ficou expresso, com menção a parecer precedente: ‘Nesse ritmo, avulta acertada a consideração tecida acerca de quem pode dar quitação no supra referido parecer, prolatado no proc. CG nº 1.149/2003 e já aprovado: ‘O parágrafo único do artigo 24 fala em quitação dada pelo emitente ou endossante quando, na verdade, deveria referir-se ao endossatário, pois este passou a ser o titular do crédito, por força do endosso’. A lógica do sistema impõe, efetivamente, que haja a concordância do endossatário caucionado’.
Mesmo, repita-se, na hipótese de caução constituída apenas por instrumento particular, sem cédula, na forma do art. 43 do Dec.-lei nº 70/66, nada se altera quanto à exigência da aludida concordância, ainda mais evidente quando se observa que, na última norma citada, há remissão ao parágrafo 1º do art. 22 da Lei nº 4.864/65, o qual dispõe: ‘Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até final liquidação do crédito garantido’. Patente, pois, a necessidade de anuência da caucionada para o cancelamento.
Nítido, deveras, o descabimento de serem determinados, aqui, os cancelamentos postulados, passando-se ao largo da Caixa Econômica Federal, mesmo porque, como já afirmado pelo Ministério Público em caso da mesma natureza (Proc. CG nº 2007/8.416), o acolhimento da pretensão ‘destrói direito alheio sem observância do devido processo legal (contraditório, ampla defesa etc.)’.
Por isso mesmo, convém deixar expresso, conforme se fez anteriormente em outros autos, que a matéria escapa às atribuições do Juízo correcional, de estatura administrativa, devendo eventual discussão que acaso se queira empreender a respeito ser travada no âmbito próprio, pela via jurisdicional, sob o crivo do contraditório.
O que cumpre consignar, enfim, é que, tratando-se de caução regida pelo Dec.-lei nº 70/66, fruto do instrumento particular mencionado na averbação, não é possível o cancelamento administrativo sem concordância da caucionada (Caixa Econômica Federal).
Não é demais, para eliminar qualquer dúvida, transcrever trecho do parecer acima aludido, que deu ensejo à r. decisão proferida no Proc. CG nº 503/04, pois, embora se refira a caso em que havia sido emitida cédula hipotecária, o raciocínio referente à caução é o mesmo que aqui se aplica:
‘Da matrícula em foco, de nº 43.455, constam (fls. 44vº/45) registro de hipoteca (R.10), averbação da correspondente cédula hipotecária (Av.11) e averbação de endosso caução a favor da Caixa Econômica Federal (Av.12).
Acolheu a r. decisão recorrida pleito de cancelamento arrimado, exclusivamente, em quitação por instrumento apartado, consistente em declaração firmada unilateralmente pela emitente-endossante. Isto não obstante a expressa oposição da caucionada (fls. 55/56), que noticiou pendência judicial com a caucionante acerca do débito garantido.
Era de se exigir, todavia, por imprescindível para que esse cancelamento pudesse ser permitido na esfera administrativa, a anuência da endossatária.
Com efeito, o artigo 251 da Lei de Registros Públicos prescreve que ‘o cancelamento de hipoteca só pode ser feito’:
‘I – à vista de autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular;
‘II – em razão de procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado (art. 698 do Código de Processo Civil);
‘III – na conformidade da legislação referente às cédulas hipotecárias’.
Destarte, menciona-se a anuência do credor ou seu sucessor, mas também se prevê, quanto a cédulas hipotecárias, o respeito à legislação específica. É à luz desta, portanto, que se deve aferir quem está legitimado a anuir; quem tem, necessariamente, de externar sua concordância.
O diploma de regência, in casu, é o Decreto-lei nº 70/66, no qual se enuncia a possibilidade de serem ditas cédulas recebidas em caução, certo que, nos termos do referido diploma, tal se viabiliza por meio de endosso. E este é estritamente ali regulado, sem espaço para tergiversações, como revela a cominação constante do respectivo artigo 27.
Determina o artigo 16 que o endosso seja em preto e seu parágrafo único é elucidativo: ‘Emitida a cédula hipotecária, passa a hipoteca sobre a qual incidir a fazer parte integrante dela, acompanhando-a nos endossos subseqüentes, sub-rogando-se automaticamente o favorecido ou endossatário em todos os direitos creditícios respectivos, que serão exercidos pelo último deles, titular pelo endosso em preto’.
Na presente hipótese concreta, o ‘último deles’, como está cristalino, é a Caixa Econômica Federal.
Assim, não merece prevalecer o raciocínio segundo o qual a caução possui ‘insuperável caráter acessório em relação à hipoteca, de forma que o esgotamento do contrato principal (hipoteca), provoca o esvaziamento eficacial do contrato acessório (caução)’ (fls. 76/77). Basta ponderar, para arredar de tal silogismo o condão de justificar o almejado cancelamento, que na disciplina do Decreto-lei nº 70/66, como visto, é ao derradeiro endossatário que cabe exercer “os direitos creditícios respectivos’.
Logo, não se divisa, na espécie, a suposta subsidiariedade.
Nesse ritmo, avulta acertada a consideração tecida acerca de quem pode dar quitação no supra referido parecer, prolatado no proc. CG nº 1.149/2003 e já aprovado: ‘O parágrafo único do artigo 24 fala em quitação dada pelo emitente ou endossante quando, na verdade, deveria referir-se ao endossatário, pois este passou a ser o titular do crédito, por força do endosso’.
A lógica do sistema impõe, efetivamente, que haja a concordância do endossatário caucionado.
Pressupõe-se que seja ele o detentor da cédula, uma vez que, segundo o artigo 791 do Código Civil de 1916, vigente ao tempo do negócio em pauta, a ‘caução principia a ter efeito com a tradição do título ao credor’. E, nos termos do inciso I do artigo 792, citado na própria decisão recorrida, compete a este endossatário ‘conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por todos os meios’ legais. Concepção mantida, inclusive, no inciso I do artigo 1.459 do novo Código.
Ipso facto, na aventada hipótese de falta da ‘cédula hipotecária quitada’, só se pode concluir que, para supri-la e poder o devedor pleitear o cancelamento, há necessidade da imprescindível anuência do último endossatário, tido e havido como seu possuidor de direito. Ou seja, o normal seria que, ante o pagamento, entregasse tal caucionado a própria cédula. Se isto, por algum motivo, não ocorreu, o suprimento, por óbvio, só se pode conceber por meio de declaração desse mesmo endossatário. Do contrário, frustrada restaria a correspondente garantia.
Note-se que equivocada se mostra a premissa exposta a fls. 76, de que ‘no caso destes autos e de inúmeros processos semelhantes, consta comprovado e patenteado, que os títulos permaneceram na posse do credor caucionário, que recebeu todas as parcelas e conferiu quitação’.
Ao revés, não se produziu tal comprovação e a lógica demonstra que, se a caucionária realmente tivesse o título em seu poder, simplesmente entregá-lo-ia à devedora e não precisaria firmar a quitação avulsa de fls. 08, na qual ‘declara extraviada a Cédula Hipotecária’...
Presume-se por força da sistemática legal imperante, nada provado em contrário, que a cártula passou às mãos da caucionada, mesmo porque, relembre-se, o então vigente artigo 791 do Código Civil de 1916 vinculava a eficácia da caução à tradição do título. Disso se dessume que era da própria essência do negócio a entrega da cédula à endossatária caucionada, o que faz com que não possa ser recebida sem reservas a afirmação da endossante caucionária de que se extraviou.
Autorizar administrativamente o singelo cancelamento da averbação da cédula e do registro da hipoteca implicaria total esvaziamento da garantia, em prejuízo da endossatária.
Argumentou-se na decisão recorrida que “seu eventual desejo de manter o gravame, que prejudica apenas o requerente, não tem qualquer sentido jurídico ou utilidade processual” (grifado no original).
É assertiva que não se coaduna com o texto do inciso III do art. 792 do Código de 1916, que faculta ao credor caucionado ‘usar das ações, recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus direitos’, norma esta com correspondência no inciso II do artigo 1.459 do hodierno estatuto civil substantivo.
Convém, por oportuno, trazer à colação, também, disposição insculpida no artigo 795 do velho Código, vigente – repita-se – ao tempo do negócio, de acordo com a qual ‘o devedor, que, ciente de estar caucionado o seu título de débito, aceitar quitação do credor caucionante, responderá solidariamente, com este, por perdas e danos, ao caucionado’.
Quanto à configuração dessa ciência alguma controvérsia pode ser levantada, pois no Código de 1916 se previa (art. 792, II, com correspondência no art. 1.459, III, do novel diploma) a ‘intimação’ do devedor pelo caucionado; no Decreto-lei nº 70/66 se alude a sua notificação pelo endossante (art. 17); e, por outro lado, sabe-se que com a averbação do endosso no álbum real ele ganhou ampla publicidade (aduz Serpa Lopes que ‘tem-se dito nada mais ser a publicidade do que uma forma de notificação pública’, cf. ob. cit., pág. 18). Cotejar e interpretar estes dados, contudo, é mister que escapa às atribuições do Juízo correcional, de estatura administrativa, devendo eventual discussão que acaso se queira empreender a respeito ser travada no âmbito próprio, pela via jurisdicional, sob o crivo do contraditório.
Do ponto de vista registral, que é o que ora interessa, nada se desenvolveu à sorrelfa. Pelo contrário, o ingresso do endosso no fólio trouxe-o à tona e à vista de todos, sendo que, se o registrador ipso facto conhece a endossatária, não se pode querer que ignore sua existência ao examinar o pleito de cancelamento. Isto por força, até mesmo, do princípio da continuidade.
Em suma, não se providenciou o necessário para que o cancelamento possa ter lugar administrativamente, observados os lindes da atividade correcional e sabendo-se, outrossim, que a cédula hipotecária e o endosso a ela relativo são objeto de disciplina específica, lançada em diploma próprio, qual seja o Decreto-lei nº 70/66, e que não se afigura possível que prevaleça solução afastada do sistema ali instituído, este corroborado e melhor compreendido mediante cotejo com o restante do ordenamento.”
Impende ressaltar que o proprietário teve ciência inequívoca da caução, conforme parágrafo único, cláusula primeira (fl. 31).
Posto isso, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso administrativo.
Sub censura.
São Paulo, 13 de setembro de 2010
(a) JOMAR JUAREZ AMORIM
Juiz Auxiliar da Corregedoria
DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. Publique-se. São Paulo 17 de setembro de 2010. (a) Des. ANTÔNIO CARLOS MUNHOZ SOARES, Corregedor Geral da Justiça.
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