Despachos/Pareceres/Decisões
380/2009
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Parecer 380/2009-E - Processo CG 2009/64820
: 19/01/2010
(380/2009-E)
REGISTRO DE IMÓVEIS – Averbação de construção – Lote – Incidência de restrição urbanística prevista no contrato padrão arquivado com o registro do loteamento – Aprovação pelo Município que faz presumir o respeito à legislação urbanística, sem, contudo, implicar na revogação da restrição convencional – Não comprovação de que o imóvel se encontra localizado em zona em que incidem restrições menos gravosas para a construção em razão de lei municipal posterior à inscrição do loteamento – Recurso não provido.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça:
Trata-se de recurso interposto por Luiz Carlos Haruo Okubo contra r. decisão do MM. Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Barueri que rejeitou impugnação oferecida contra a recusa de averbação de construção promovida no imóvel objeto da matrícula nº 6.356, consistente no lote 17 da quadra “C” do loteamento denominado “Jardim Nova Fazendinha”, situado no Município de Carapicuíba, porque não foram observados os recuos mínimos, na frente e lateral, previstos no contrato padrão de compromisso de compra e venda arquivado com a inscrição do loteamento.
O recorrente alega, em suma, que para a construção foram observados recuo de 5,07 metros na frente e 2,37 metros nos lados, conforme limites previstos na Lei Complementar nº 204, de 25 de abril de 2008, que alterou a Lei nº 150, de 10 de dezembro de 2004, ambas do Município de Barueri. Afirma que compete ao município promover o planejamento urbano, visando garantir o bem estar dos cidadãos, prevalecendo, em situações de conflito, o Plano Diretor cuja existência é condição básica para que seja disposto sobre as limitações urbanísticas à propriedade urbana. Assevera que o plano diretor é obrigatório para todo município com mais de vinte mil habitantes, na forma do artigo 182, parágrafo 1º, da Constituição Federal, e que por força do interesse público suas disposições se sobrepõem aos interesses particulares. Aduz que as restrições convencionais não prevalecem sobre as legais, em especial diante da Constituição Federal que prevê a função social da propriedade como seu elemento estrutural. Considera que decisões administrativas da Corregedoria Permanente e do Egrégio Conselho Superior da Magistratura não prevalecem sobre as normas legais e constitucionais, cogentes, que regem a matéria. Ademais, a Constituição Federal não admite restrições ao direito de propriedade impostas por particulares, porque esses devem respeitar os limites da lei municipal. Além disso, se a imposição de maiores restrições fosse de interesse público estas deveriam decorrer de lei que, porém, no presente caso, previu recuos para as construções de forma a permitir maior aproveitamento dos lotes. Diz que aos municípios não compete expedir licenças para construir com observação de restrições convencionais, sob risco de serem criadas “mini cidades”, e que, portanto, as normas municipais revogam as convencionais. Afirma que o Estatuto da Cidade reforça a prevalência das normas públicas sobre as convencionais, o que também acarreta a incidência da legislação municipal que invocou. Por outro lado, não cabe aos Oficiais de Registro de Imóveis intervir nas relações privadas. Informa que existe erro na nota de devolução porque não pretende o desdobro do imóvel e que, por sua vez, a construção que realizou não altera o plano urbanístico do loteamento. Requer a reforma da r. decisão para que seja promovida a averbação da construção.
A douta Procuradoria Geral da Justiça opina pelo não provimento do recurso (fls. 102).
Opino.
Conforme informado pelo Oficial de Registro de Imóveis de Barueri, o contrato padrão de compromisso de compra e venda arquivado com o registro do loteamento “Jardim Nova Fazendinha”, situado no Município de Carapicuíba, contém cláusula expressa de vedação de construções com recuo frontal inferior a seis metros e recuos laterais inferiores a quatro metros (fls. 05).
Isso, com efeito, é o que se verifica na cláusula 10ª, alínea “a”, do contrato padrão de compromisso de compra e venda que foi apresentado pelo loteador e arquivado, conforme reprodução contida às fls. 23/27.
Assim ocorrido, mostra-se equivocado o entendimento de que ao loteador não é permitido impor restrições urbanísticas convencionais que prevaleçam sobre as demais relações de direito privado constituídas tendo por objeto o exercício do direito de propriedade exercido sobre cada lote.
Ao contrário, a aceitação dessas restrições convencionais não é nova, embora tenha a doutrina divergido sobre sua natureza jurídica.
Esclarecedor, sobre este ponto, foi o r. parecer apresentado pelo MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria, Dr. Vicente de Abreu Amadei, no Processo nº 189/2006, que foi acolhido pelo eminente Desembargador Gilberto Passos de Freitas, então Corregedor Geral da Justiça, em que se verifica:
“Aliás, Rodrigues Pereira Lafayette, com forte apoio em jurisconsultos do Direito Romano e nas Ordenações, ao tratar das servidões convencionais, especialmente das urbanas (§129), reporta-se, após considerar a “servidão de luz” e a “servidão de vista”, a “servidão de não levantar mais alto (altius non tollendi): é o direito de prohibir que o vizinho levante o edifício mais alto ou além de certa altura” (Direito das Cousas. Ed. Typ. Baptista de Sousa: Rio de Janeiro, 1922).
É certo que hoje, em regra, não mais prevalece o tratamento das restrições convencionais urbanísticas impostas pelo loteador como “servidão”, mas mesmo ao tempo em que assim eram rotuladas, não eram confundidas com servidões prediais nem com servidões administrativas e, ainda, era bem definida sua feição de reciprocidade coletiva:
· Waldemar Ferreira, que se referia às tais restrições como servidão de índole real, enfatizava seu fim coletivo: “constituem servidões estéticas e higiênicas, e como tal devem ser havidas, em favor dos terrenos contíguos e vizinhos, senão de todos que formam o conjunto urbanístico , tendo em vista o interesse coletivo, e, a bem dizer, o interesse público. (...) Que estas restrições não constituem simples obrigações de não fazer ...., mas uma servidão real, gravando cada um dos lotes em proveito de todos os outros, já tem sido decidido pelos tribunais franceses” (O loteamento e a venda dos terrenos em prestações. Editora RT: São Paulo, 1938, vol I, p. 100);
· Hely Lopes Meirelles, que classificava tais obrigações como estipulações em favor de terceiros, no quadro do direito pessoal, também não deixava de salientar a atuação dessas restrições no norte do interesse coletivo: a) são “restrições de caracter negocial de finalidade nitidamente coletiva...” (Direito de Construir, 3a edição. Editora RT, São Paulo, 1976); b) “Nós mesmos, quando Juiz Substituto do Tribunal de Justiça de São Paulo, tivemos oportunidade de relatar acórdão no qual consignamos que ´as limitações à edificação, impostas aos loteamentos, são restrições urbanísticas convencionais e pessoais, de interesse coletivo em beneficio geral do bairro, sem qualquer identificação com as servidões prediais ou com as servidões administrativas, embora continuem a ser estabelecidas com essa imprópria designação´ (embargos infringentes n. 123.497, do 3º Grupo e Câmaras Civis do TJSP)” – (“As restrições de loteamento e as leis urbanísticas supervenientes” in RT, vol. 462 - abril de 1974 -, p. 24).
Não importa, pois, como já foi exposto no parecer referente ao Processo CG 1946/02, “perquirir se estas limitações são obrigações propter rem, ônus reais ou restrições urbanísticas supletivas” (...), basta que tenham “recebido publicidade registrária, ainda que, sem alusão na matrícula, por inserção no memorial do loteamento ou, ao menos, no contrato-padrão arquivado na serventia (v. Processo CG n. 1.284/97, D.O.E. de 15/10/97)”. Do mesmo modo, abstração à sua natureza jurídica, basta enfatizar a orientação uníssona de nossa doutrina, no sentido de que as referidas restrições convencionais são instituídas no interesse coletivo, com feição de reciprocidade no universo coletivo do loteamento em que são impostas”.
Independente, porém, da natureza jurídica que se reconheça, a restrição urbanística convencional prevista no contrato padrão de compromisso de compra e venda arquivado com o registro do loteamento, que foi imposta pelo loteador (artigos 18, inciso VI, e 26, inciso VII, ambos da Lei nº 6.766/79, e 11, aliena “g”, do Decreto-lei nº 58/37), prevalece sempre que for mais gravosa em relação à legislação vigente quando do registro do loteamento, desde que não colida com norma de ordem pública, e perdura enquanto for compatível com a legislação que lhe seguir, não for regularmente revogada, ou não cair em desuso. Nesse sentido são os antecedentes atuais desta Egrégia Corregedoria Geral da Justiça, dentre os quais vale citar o r. parecer apresentado pelo MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria, Dr. Luís Paulo Aliende Ribeiro, no Processo CG nº 1.688/99, da Comarca de São Carlos, que teve a seguinte ementa:
“Registro de Imóveis – Averbação – Pretensão de desmembramento de lote instruída com aprovação municipal – Afirmação de que a proposta inicial do loteamento já se encontra, de fato, descaracterizada, com vários lotes desmembrados, alguns com inscrição no registro de imóveis – Ofensa a restrição convencional constante do contrato padrão inscrito, e que prevalece enquanto não for regularmente levantada – Pretensão de registro indeferida – Recurso Improvido”.
Essas restrições urbanísticas convencionais, como esclarece João Baptista Galhardo, são supletivas da legislação permanente e, ainda:
“As limitações urbanísticas são impostas em benefício geral do loteamento. Gravam o lote em favor de uma comunidade. Obriga tanto quem originalmente adquiriu a unidade do parcelador, como também seus sucessores a título universal ou singular. Essas restrições a que ficam obrigados os lotes referem-se,entre outras, ao tamanho, desdobro, tipo de construção, natureza do aproveitamento (comercial, residencial, industrial), recuo etc.” (O Registro do Parcelamento do Solo para fins Urbanos, Porto Alegre: IRIB: S.A. Fabris, 2004, p. 84).
São, deste modo, restrições mais gravosas em relação à legislação urbanística vigente na época da aprovação e do registro do loteamento, impostas pelo loteador com o referido registro, e prevalecem em relação a todos os lotes, ainda que renegociados pelos adquirentes originais, enquanto não forem revogadas por legislação municipal posterior, menos gravosa, ou por outra via apropriada.
Outrossim, por ser supletiva à legislação urbanística, não se exige do Município o controle do respeito à restrição convencional imposta com o registro de loteamento, assim como não tem a autorização municipal para o desdobro, emitida na via administrativa, o condão de, por si só, revogá-la. Desse modo ficou assentado no Processo CG nº 227/07, em que aprovado parecer da lavra do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria, Dr. Vicente de Abreu Amadei, com ementa em que se verifica:
“Registro de Imóveis – Loteamento – Requerimento de averbação de desdobro de lote – Restrição urbanística do loteamento publicada no registro predial, que veda a subdivisão de lotes – Prevalência da restrição convencional à aprovação municipal do desdobro (Processos CG nºs 29/2006 e 453/2006; CSM, Apelações Cíveis nºs 22.300-0/0 e 63.641-0/6) – Irrelevância da anuência do loteador e de sociedade de amigos de bairro, fora do quadro adequado para alteração ou cancelamento da restrição - Averbação indeferida - Recurso não provido”.
A autorização administrativa do município para a construção, portanto, não se presta para revogar a restrição convencional que tem sua razão de ser no interesse de todos os proprietários de lotes e que, uma vez registrado o loteamento, prevalece erga omnes.
Não se afasta, por evidente, a autonomia do Município para impor nova conformação urbanística que abranja a gleba loteada, ainda que incompatível com a restrição convencional existente, mas para tanto deverá valer-se do adequado processo legislativo.
Por esse motivo, as restrições urbanísticas impostas pelo loteador com o registro do loteamento não retiram, nem confrontam, com a competência municipal para legislar sobre matéria urbanística, pois ao município sempre é possível alterá-las por meio de legislação posterior que será, então, prevalente.
No presente caso concreto, o recorrente invoca a Lei Complementar nº 204, de 25 de abril de 2008, que alterou a Lei nº 15, de 10 de dezembro de 2004, ambas do Município de Barueri (fls. 79 e 54/55), como legislação posterior menos restritiva.
Ocorre que o imóvel em que promovida a construção está situado no Município de Carapicuíba, como consta na matrícula nº 6.356 do Registro de Imóveis da Comarca de Barueri e, mais, no alvará de construção juntado às fls. 43, sendo inapropriado confundir, para efeito de legislação urbanística, os conceitos de comarca e município.
Mostra-se, diante disso, incabível a pretensão de prevalência da legislação municipal de Barueri para o efeito de revogação de restrição urbanística convencional de imóvel situado no Município de Carapicuíba.
Ademais, mesmo que a legislação do Município de Carapicuíba reproduzisse a de Barueri (do que, ressalvo, não se cogitou nestes autos), os artigos 33 e 34 da legislação municipal de Barueri citada pelo recorrente dizem respeito a imóveis situados em Setores de Uso Estritamente Residencial especificados na Tabela I do Anexo III da lei invocada, e o recorrente não fez qualquer prova de que o lote em que promoveu a construção está situado nos referidos setores.
Não existe, portanto, prova de legislação municipal posterior à inscrição do loteamento que tenha, para a zona em que situado, previsto restrição urbanística menos gravosa que aquela fixada no contrato de compromisso de compra e venda arquivado pelo loteador.
O respeito aos recuos para construção decorrente de restrição urbanística convencional imposta pelo loteador, por sua vez, não constitui violação ao direito de propriedade previsto na Constituição Federal, nem viola a função social da propriedade e competência municipal para legislar sobre matéria urbanística.
O exercício do direito de propriedade deve atender à função social (artigos 5º, inciso XXII, e 170, inciso III, ambos da Constituição Federal, e artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil), não se podendo, há muito, pretender que seja ilimitado.
E o atendimento da função social da propriedade, ao contrário do alegado no recurso, será feito com o respeito às restrições urbanísticas impostas com o registro do loteamento, de forma a preservar o interesse de todos os demais proprietários de lotes.
Por fim, as restrições urbanísticas convencionais impostas com o registro do loteamento, pelo loteador, não encontram vedação no Estatuto da Cidade que, neste ponto, não revogou a Lei nº 6.766/79 e não prejudica ato jurídico perfeito constituído na vigência do Decreto-lei nº 58/37.
A solução aplicável, portanto, é negar provimento ao recurso, com a ressalva de que o recorrente poderá, novamente, requerer a averbação da construção provando que a adequou à restrição urbanística convencional, ou que essa foi revogada por legislação municipal mais benéfica editada em momento posterior, ou que caiu em desuso.
Ante o exposto, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso.
Sub censura.
São Paulo, 19 de novembro de 2009.
(a) José Marcelo Tossi Silva
Juiz Auxiliar da Corregedoria
Decisão: Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso interposto. Publique-se. São Paulo, 30 de novembro de 2009. (a) REIS KUNTZ - Corregedor Geral da Justiça
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