Despachos/Pareceres/Decisões
78/2006
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Parecer 78/2006-E - Processo CG 1.065/2005
: 22/02/2008
REGISTRO DE IMÓVEIS – Averbação de caução atípica no âmbito de locação predial urbana (Lei nº 8.245/91, artigo 38, §1o) – Previsão normativa de exceção que deve ser interpretada restritivamente – Sobreposição e duplicidade de garantias: distinção – Sobreposição reconhecida: locação garantida por fiança; fiança garantida por caução imobiliária - Inadmissibilidade da averbação da caução dada em garantia da fiança, por falta de incidência normativa específica ao suporte fático-titulado apresentado – Eventual qualificação sob o §1o do artigo 38 da Lei de Locações, que conduz à duplicidade de garantias vedada em lei, sob pena de nulidade (artigo 37, parágrafo único, da Lei nº 8.245/91), que obsta, igualmente, o ato averbatório.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral:
Trata-se de recurso interposto por TRENTO PARTICIPAÇÕES LTDA com escopo de reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz Corregedor Permanente do 14o Oficial de Registro de Imóveis da Capital, que, mantendo a desqualificação do registrador, julgou improcedente a pretensão de inscrição no fólio real de caução, em razão da dupla garantia constante no contrato de locação (fls 70/72).
A recorrente, em suas razões, sustenta, em resumo, que: a) não há dupla garantia, pois a fiança garante apenas o pagamento dos aluguéis e encargos da locação, ao passo que a caução garante eventual indenização por decorrência da reforma realizada pela locadora; b) não houve exigência, mas oferta do imóvel em caução; c) na hipótese de exclusão de uma das garantias, é a caução que deve prevalecer em detrimento da fiança (fls. 74/78).
A Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do recurso (fls. 86/87).
Encaminhado o feito - que antes tramitava como dúvida – do Conselho Superior da Magistratura para a Corregedoria Geral da Justiça, uma vez que a pretensão não envolve discussão sobre registro em sentido estrito, mas sim averbação (fls. 88).
É o relatório. O P I N O.
Inicialmente, observe-se que é da Corregedoria Geral da Justiça a atribuição recursal para conhecer do recurso em foco, uma vez que o dissenso é sobre a prática de ato de averbação, não de registro em sentido estrito, bem como que estão presentes os pressupostos de conhecimento do recurso interposto como administrativo, na forma do artigo 246 do Código Judiciário do Estado de São Paulo.
No mérito, o recurso, em meu ver, não procede.
Não se nega a viabilidade, em tese, de averbação de caução atípica de direitos relativos a imóvel, espécie de garantia real anômala, em sede de locação, diante da excepcional previsão legal (artigo 38, §1o, da Lei nº 8.245/91), consoante precedentes administrativos, com destaque especial ao minucioso parecer do eminente magistrado Dr. José Antônio de Paula Santos, que tratou do tema, no âmbito da Corregedoria Geral da Justiça, com maestria (Proc. CG 110/2005, parecer 053/05-E, publicado na RDI 58/326-332).
Todavia, norma de exceção comporta interpretação restritivamente.
Saliente-se, de plano, que, em rigor, não estamos diante de caução imobiliária em garantia locatícia, mas sim em garantia de fiança que garante locação.
Essa situação indica, propriamente, a sobreposição de garantias, não exatamente a duplicidade de garantias: nesta, há duas garantias à mesma obrigação principal, reforçando diretamente a posição do credor; naquela, uma (garantia à obrigação principal) atua em reforço direto e a outra (garantia à garantia) em reforço indireto.
Com efeito, o contrato de locação em foco prevê no caput de sua cláusula 18a a fiança (garantia fidejussória) e, no §1o dessa mesma cláusula, a caução imobiliária (garantia real anômala), em evidente sobreposição de garantias: a fiança em garanta da locação; a caução em garantia da fiança (“Em garantia da fiança acima pactuada, os FIADORES oferecem o imóvel...”: fls. 15).
Ora, se a caução é da fiança, não da locação, só daí já se pode extrair a falta de suporte jurídico para a averbação pretendida, uma vez que a averbação de exceção prevista em lei é para caução imobiliária que constitui garantia locatícia, entenda-se, garantia direta da locação (artigos 37, I, e 38, §1o, ambos na Seção VII denominada “Das garantias locatícias”), não garantia da fiança, que apenas indiretamente poderia beneficiar a locação, como ocorreu no caso.
Inscrição de caução imobiliária à fiança no fólio real (quer por averbação, quer por registro), pois, não conta com previsão legal alguma e está fora do campo de incidência do artigo 38, §1o, da Lei nº 8.245/91, em sua interpretação restrita. Assim, inadmissível averbação de caução imobiliária à fiança, cumprindo relembrar que previsão normativa de exceção deve ser interpretada restritivamente: “a caução atípica instituída no bojo da lei especial de locação aplica-se, exclusivamente, às relações ali reguladas” (Proc. CG 110/2005).
Ademais, ainda que se dê inteligência elástica, qualificando a garantia em foco (caução à fiança) como locatícia, embora indireta, forçoso reconhecer razão ao julgado recorrido, pois, nesse caso, haveria duplicidade de garantia proibida, expressamente, em lei, vedando o acesso do título ao assento predial.
Com efeito, nesse caminho intelectivo, manifestar-se-ia o óbice ao ato averbatório em respeito ao princípio de legalidade, uma vez que o parágrafo único do artigo 37 da Lei nº 8.245/91 veda, expressamente, a duplicidade de garantia num mesmo contrato de locação, sob pena de nulidade, a qual estaria estampada na face do próprio título.
Outrossim, não haveria como dizer que estaria salva a caução em detrimento da fiança. A forma em que a cláusula 18a (caput e §1o) foi redigida, espanca qualquer dúvida quanto ao caráter secundário da caução em relação à fiança, não só pela localização topográfica delas (critério que se deve considerar, conforme lição de Gildo dos Santos fincada na jurisprudência - RT 657/135 – in Locação e Despejo: comentários à Lei 8.245/91, Ed. RT, 4a edição, p. 199), mas também em atenção ao próprio texto de redação da norma contratual já salientado, no qual se colhe a sobreposição de garantias: a fiança em garanta da locação; a caução em garantia da fiança (“Em garantia da fiança acima pactuada, os FIADORES oferecem o imóvel...”: fls. 15).
Consigne-se, ainda, que a fiança não garante só o pagamento de aluguéis e encargos moratórios respectivos, mas sim abrange todos os encargos locatícios, com expressa menção de que os fiadores são solidariamente responsáveis por todas as obrigações assumidas pela locatária, “até a desocupação e definitiva entrega das chaves do IMÓVEL e completa satisfação das obrigações prevista neste instrumento” (in verbis: fls. 15).
Logo, tanto a afirmação da recorrente no sentido de que as duas garantias teriam distintos objetos, como a da prevalência da caução à fiança, ficam ocas, despidas de suporte até pelo teor do instrumento particular firmado.
O argumento de que, para a caução, não houve exigência da locadora, mas mera oferta, também não salvaria a dupla garantia locatícia expressamente vedada em lei, sob pena de nulidade. O que importa é a ocorrência de duplicidade proibida em lei, com indiferença para o caminho em que terminou formalizada (por exigência de uma parte ou oferta da outra).
Por fim, ainda conviria consignar que a questão não é nova no âmbito da Corregedoria Geral da Justiça, conforme se colhe no parecer do ilustre magistrado, Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho, cuja ementa foi transcrita com propriedade na decisão atacada: “Havendo dupla garantia do cumprimento de obrigações locatícias, diante do disposto no artigo 37 da Lei 8.245/91, tem-se a nulidade da caução instituída, vedado o ato averbatório” (Proc. CG 1578/97).
Assim, mesmo que focada a situação jurídica sob a incidência do § 1o do artigo 38 da Lei nº 8.245/91, averbação da caução em pauta não poderia haver, diante da apontada duplicidade de garantias, em afronta ao parágrafo único do artigo 37 da mesma lei de locações; salvo, obviamente, com eventual e prévia decisão judicial, na via jurisdicional, reconhecendo a nulidade da fiança, não da caução, o que, só pela face do título não se pode afirmar nesta esfera registral imobiliária.
Pelo exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de conhecer o recurso como administrativo (artigo 246 do Código Judiciário deste Estado) e negar-lhe provimento.
Sub censura.
São Paulo, 14 de março de 2.006.
(a) VICENTE DE ABREU AMADEI
Juiz Auxiliar da Corregedoria
DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, recebo a apelação interposta como recurso administrativo, e nego-lhe provimento. Publique-se. São Paulo, 03 de abril de 2006. (a) GILBERTO PASSOS DE FREITAS, Corregedor Geral da Justiça
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